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Condenado pelo TRF4, Lula vai poder disputar as eleições presidenciais?

Por Rodrigo Tenório, Blog Eleitoral em Debate, 23/01/2018

Em doze de julho de 2017, o juiz Sérgio Moro julgou parcialmente procedente os pedidos constantes em ação penal oferecida pelo Ministério Público Federal em face do ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva. Na sentença, condenou-se Lula a nove anos e seis meses de prisão por um crime de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal) e um crime de lavagem de dinheiro (art. 1°, V, da Lei 9.613/98). Recorreram ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região o MPF, titular da ação penal, e a defesa de Lula. Essa, pleiteando a absolvição; aquele, o reconhecimento da prática de três crimes de lavagem e dois de corrupção, com o consequente aumento da pena. Mantida a condenação pelo TRF4, estará Lula excluído da disputa por corações e mentes dos eleitores? Antes de responder, caro(a) e-leitor(a), preciso que entenda como alguém se torna candidato. Esse e outros pontos relativos ao julgamento e suas consequências para a eleição serão abordados abaixo.

1) Como alguém se torna candidato?

É falsa a noção de que qualquer um pode ser candidato. Somente o será aquele que obtiver da justica eleitoral o registro de candidatura. Esse, portanto, é o ato jurídico que tem como eficácia a outorga do direito de ser votado, como ensina o professor Adriano Soares, em mais uma de suas grandes contribuições para a ciência do direito eleitoral. Segundo o art. 11 da Lei 9504/97, partidos e coligações solicitarão o registro até o dia 15 de agosto do ano das eleições. Se não o fizerem, o próprio político escolhido pela convenção partdiária poderá fazê-lo.

2) Como se obtém o registro de candidatura?

É preciso demonstrar para a Justiça Eleitoral que o político ostenta condições de elegibilidade(requisitos positivos do ato jurídico que devem estar presentes para sua formação) e que não incide em nenhuma hipótese de inelegibilidade(requisito negativo cuja presença impede a concessão do registro). Nos termos do art. 11,§ 10, da Lei 9.504/97, as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura.

3) Quem julgará o pedido de registro de candidatura de Lula?

O órgão competente para analisar o requerimento de registro de candidatura nas eleições presidenciais é o Tribunal Superior Eleitoral. Poderá o TSE reconhecer de ofício a inelegibilidade de Lula ou por provação do Ministério Público Federal, via Procuradoria-Geral Eleitoral, partidos, coligações e candidatos, os quais poderão oferecer ação de impugnação de registro de candidatura apontando óbices à concessão do registro(art. 3º da LC 64/90). Da decisão do TSE caberá recurso ao STF.

4) Mantida a condenação de Lula no julgamento do recurso pelo TRF4, ele estará automaticamente fora da disputa presidencial?

Não. A condenação em segundo grau do TRF4 pela prática de corrupção e lavagem de dinheiro é hipótese de inelegibilidade prevista no art. 1°, I, e, da Lei das Inelegibilidades com a redação que lhe foi dada pela LC 134/2010, a Lei da Ficha Limpa. Como toda inelegibilidade, será analisada no momento do requerimento de registro de candidatura de Lula pelo TSE (art. 11 da Lei 9.504/97).

5) Lula tem algum instrumento processual disponível para afastar sua inelegibilidade nascida de condenação do TRF4?

Sim. Se não houver divergência entre os desembargadores em relação a nenhuma das condenações, Lula poderá manejar Recurso Especial, ao STJ, e Recurso Extraordinário, ao STF, pleiteando a suspensão cautelar da eficácia da decisão geradora de inelegibilidade). Para o TSE (súmula 44), essa suspensão pode ser conferida tanto pelo relator, lastreado no poder geral de cautela, quanto pelo colegiado, com fundamento no art. 26-C, da LC 64/90. De acordo com o dispositivo, “o órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1o poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso”.

Como bem lembra o grande colega e professor Vladimir Aras, apesar da posição do TSE sobre a possibilidade do relator suspender monocraticamente a inelegibilidade, o STJ e o STF já decidiram que tal poder cabe exclusivamente ao órgão colegiado (HC 113103/MT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).

6) São três os integrantes do colegiado que julgará Lula. A condenação pelo placar de 2 x 1 gera consequências diversas daquela por unanimidade?

Ausente unanimidade dos julgadores quanto à condenação de qualquer dos crimes – não esqueçamos que Lula foi condenado em primeira instância pela prática de dois crimes e que o MPF pediu ao TRF sua condenação por mais delitos -, Lula poderá opor embargos infringentes e de nulidade para o próprio TRF4 (art. 609 do CPP). A mera interposição dos embargos infringentes é suficiente a suspender a eficácia da condenação que teria como eficácia a imposição de inelegibilidade. Ressalte-se que os embargos infringentes são de uso exclusivo da defesa. Nada do que for dito aqui em relação a eles, portanto, servirá ao Ministério Público.

7) Havendo unanimidade dos três juízes federais do TRF4 quanto à condenação de alguns crimes e divergência quanto à de outros, o que acontecerá?

O art. 498 do antigo CPC, inserido pela pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001, previa que quando o acórdão contivesse julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e fossem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficaria sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. Traduzindo: havendo condenações unânimes e não unânimes, o prazo do recurso especial e do extraordinária ficaria suspenso até o julgamento dos embargos. Ainda na vigência do CPC antigo, o STF resolveu (AI 432884 QO, DJ de 16.9.2005) que o art. 498 não se aplicaria ao processo penal, nos termos de sua Súmula 355, que reza: “em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida”. Considerando que o novo CPC não mais previu os embargos infringentes, razão pela qual não repetiu o teor do art. 498 do seu antecessor, e tendo em vista a súmula 355, a defesa de Lula deverá oferecer o Recurso Extraordinário e/ou o Recurso Especial contra a parte unânime e os embargos infringentes em relação ao restante. Esses servirão, portanto, para suspender somente as condenações em que houve divergência. Quanto às demais, será necessário obter um provimento cautelar para suspender a inelegibilidade do STJ, em recurso especial, ou do STF, em recurso extraordinário.

8) Se Lula não conseguir a reforma ou a suspensão da eficácia de eventual condenação do TRF4, o que acontece? O TSE pode rever a correção da decisão da Justiça Federal?

Não, o TSE não pode rever a correção da decisão geradora de inelegibilidade. Se Lula não conseguir a suspensão, a Justiça eleitoral, ao apreciar o requerimento de registro de candidatura de Lula, deve afirmar a inelegibilidade e indeferi-lo.

9) Mesmo com o registro indeferido pelo TSE, Lula poderá continuar praticando atos de campanha?

Sim, desde que não tenha havido julgamento definitivo do requerimento de registro de candidatura. Em outros termos: Lula poderá fazer campanha na pendência de recurso ao STF ou ao próprio TSE; a validade de seus votos, porém, estará condicionada ao deferimento do registro pela instância recursal. Tal conclusão é fundada no art. 16-A da Lei 9504/97, segundo o qual “o candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior”. Havendo julgamento definitivo, Lula não poderá mais praticar os atos de campanha. É improvável que em menos de dois meses(tempo entre o término do prazo para o requerimento de registro e as eleições) o processo seja finalizado.

10) Qual o prazo para o partido ou a coligação substituir Lula?

Conforme o art. 13 da Lei 9504/97, é facultado ao partido ou coligação substituir candidato que for considerado inelegível, renunciar ou falecer após o termo final do prazo do registro ou, ainda, tiver seu registro indeferido ou cancelado. O pedido de substituição há de ser apresentado até 20 dias antes do pleito (art. 13, §3°).

11) E se o TRF4 julgar improcedentes eventuais embargos infringentes após Lula pleitear o registro de candidatura?

Dispõe o art. 11, §10, da Lei 9054/97 que as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade. Vê-se que as alterações fáticas supervenientes que importarão para o registro de candidatura são somente as que afastam a inelegibilidade e não as que a concretizam. Assim, se o julgamento de improcedência de embargos ocorrer após o requerimento do registro, não poderá ser considerado no processo que lhe é pertinente. Eventuais inelegibilidades supervenientes ao registro serão tratadas em recurso contra expedição de diploma(art. 262 do Código Eleitoral) desde que surjam até a data do pleito, nos termos da Súmula 47 do TSE.

A diplomação pela Justiça Eleitoral é ato jurídico apto a mudar ao status do candidato eleito. O mandato, em verdade, não nasce da aclamação pela vontade popular: essa é apenas um dos condicionantes fáticos do ato jurídico diplomação. Refiro-me aquilo que Pontes de Miranda denominou suporte fático, o qual corresponde a “fato, evento ou conduta que poderá ocorrer no mundo e que por ter sido considerado relevante, tornou-se objeto da normatividade jurídica” ([2] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 81). Tanto a diplomação tem dentre seus efeitos a outorga do mandato ao ganhador das eleições que o início da prerrogativa de foro no âmbito criminal se dá com a expedição de diploma e não com a vitória nas urnas. Se a diplomação é ato jurídico, para se verificar sua existência é preciso examinar tudo que lhe é anterior e que sirva como condicionante. Por isso, considero que a tese sumulada pelo TSE, que impõe a data da eleição como marco temporal da eficácia da inelegibilidade superveniente, está incorreta, em especial se vista através das lentes da teoria do fato jurídico e do caráter sistêmico do ordenamento. A lei não estabeleceu como limite temporal para a eficácia da inelegibilidade superveniente o dia do pleito. Se a lei não o fez, o TSE não poderia fazê-lo. Para mais informações, acesse aqui o artigo sobre o tema.

12) E se Lula conseguir a suspensão cautelar de inelegibilidade prevista no art. 26-C, disputar a eleição e depois dela a cautelar for revogada?

Se Lula obtiver a suspensão cautelar do órgão competente para a apreciação do recurso (pode ser o TRF4, em embargos infringentes, o STJ, em Recurso Especial, ou o STF, em Recurso Extraordinário), o julgamento do recurso terá prioridade sobre todos os demais, à exceção dos mandados de segurança e de habeas corpus(art. 26-C, §1°, da LC 64/90). Mantida a condenação ou revogada a suspensão, “serão desconstituídos o registro ou diploma eventualmente concedidos ao recorrente”, conforme o art .26-C, §3°, da LC 64/90. Aqui, a norma que surge do texto legal é claríssima: independentemente do momento em que a condenação seja mantida ou a suspensão revogada -antes ou depois da eleição, do requerimento de registro ou mesmo da diplomação – a consequência será sempre a revogação do diploma ou desconstituição do registro. Analogicamente, o mesmo raciocínio se aplica às cautelares concedidas com base no poder geral de cautela referidas na súmula 44 do TSE.

O TSE ouvirá a defesa de Lula, caso a hipótese aqui levantada aconteça, em vista da Súmula 66, que reza: “a incidência do § 2º do art. 26-C da LC nº 64/90 não acarreta o imediato indeferimento do registro ou o cancelamento do diploma, sendo necessário o exame da presença de todos os requisitos essenciais à configuração da inelegibilidade, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa”.

13) Se Lula vencer o pleito eleitoral, e posteriormente for revogada a suspensão liminar e/ou mantida a condenação do TRF4, com a consequente cassação do diploma, teremos novas eleições?

Cassado o diploma, haverá novas eleições: diretas, se a vacância se der nos dois primeiros anos de mandato; indireta, nos dois últimos. Há de se aplicar a norma extraída do art. 81 da CF, que prevalece sobre a do art. 224 do Código Eleitoral, de acordo com o qual “se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais(…) julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias”

14) Resumindo. Em suma:

a) O julgamento pelo TRF4 não definirá por si o destino de Lula.

b) Quem julgará se Lula é inelegível ou não é a Justiça Eleitoral e, eventualmente, o STF.

c) Havendo condenação não unânime, Lula poderá se valer dos embargos infringentes ao próprio TRF4 e suspender a eficácia da inelegibilidade.

d) Se houver condenações unânimes, Lula precisará se utilizar do Recurso Especial e do Extraordinária e pedir, respectivamente, ao STJ e ao STF a suspensão da inelegibilidade com base no art. 26-C da LC 64/90.

e) Lula poderá praticar todos os atos de campanha enquanto seu requerimento de registro de campanha não for definitivamente julgado.

f) Caso Lula consiga disputar a eleição graças a cautelares, se elas caírem, ele, mesmo que vença o pleito, terá o diploma desconstituído e novas eleições serão marcadas.


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