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O que há contra Lula

Do julgamento de Sócrates às provas contra Al Capone e ao erro do legalismo

De um ponto de vista teórico, este é um artigo sobre as ideias que podem prosperar nas falhas da junção entre Estado democrático e Estado de direito. De um ponto de vista político é sobre o legalismo como apenas mais uma ideologia conservadora.

A questão é a seguinte. Os procuradores que compõem a força-tarefa da Operação Lava Jato acertaram ou erraram na apresentação que fizeram ontem (14/09/2016) à imprensa sobre o papel de Lula como chefe do maior esquema criminoso que já foi montado no Estado brasileiro?

Passemos aos fatos e, depois, às considerações sobre eles.

O MPF não denunciou Lula por organização criminosa porque “tal fato está em apuração perante o STF”, como está escrito na página 145 da peça dos procuradores.

Apenas expressou sua convicção, fundada em numerosas evidências, sobre o papel de Lula como chefe máximo do esquema criminoso. Para isso, não precisava de provas, no sentido estrito do termo.

Precisava, sim, de provas – e as apresentou – no que dizia respeito ao inquérito sobre o triplex no Guarujá e o pagamento do depósito da Granero. Assim, Lula foi ontem denunciado a Sérgio Moro em razão dos delitos associados a esses crimes.

Isso não significa que os procuradores não poderiam expressar suas opiniões sobre o restante da obra, que abarca, até agora, cinco inquéritos já abertos (num dos quais ele já é réu) e uma gravíssima acusação, a saber:

O inquérito sobre o triplex do Guarujá e o pagamento do depósito da Granero (denunciado ontem pelo Ministério Público Federal).

O inquérito que aponta Lula como mandante do suborno a Nestor Cerveró (este é o inquérito em que ele, Lula, já é réu).

O inquérito que apura a compra e a reforma do sítio em Atibaia.

O inquérito que investiga repasses das empreiteiras por meio da empresa de palestras de Lula.

O inquérito sobre a tentativa de Dilma Rousseff de obstruir a Lava Jato acolhendo Lula na Casa Civil (o grampo foi anulado, mas o inquérito continua).

O inquérito que acusa Lula de ser o chefe do quadrilhão (sobre o qual os procuradores apenas falaram ontem, mas que corre no STF).

E há ainda a acusação contra Lula de ter se apropriado de bens públicos e escondê-los num cofre do Banco do Brasil em nome da mulher e do filho.

São muitas as evidências. E as pessoas, numa democracia, precisam saber disso. Foi, em resumo, o que os procuradores fizeram: expuseram para todos indistintamente essas evidências: não julgaram, nem apresentaram denúncia formal contra todos os supostos crimes cometidos por Lula (até porque não podiam fazer isso).

Alguns advogados e pessoas que pensam como advogados, condenaram a iniciativa, por falta de provas, ignorando que aquele não era um fato jurídico.

É preciso ter cuidado com o legalismo (que é apenas mais uma ideologia conservadora). Do fato das normas e procedimentos legais deverem ser rigorosamente observados nas instâncias jurídicas, não deriva que os atores políticos (e o MP é um ator político, não no sentido da politics, da política partidária e sim da policy, da política pública de Estado) não possam mais se expressar fora dessas instâncias. Do contrário não poderiam dar entrevistas, que não são feitas em varas de justiça ou tribunais (e todos, até os juízes da suprema corte, fazem isto: não porque estejam delinquindo, mas porque é assim numa democracia, que só é legítima na medida em que há publicidade ou transparência capaz de ensejar a accountability). E se o Ministério Público, que atua em defesa da cidadania, não puder fazer isso, quem fará? Sobre os poderes legislativo e executivo pairam sempre a presunção de partidarismo e ao poder judiciário não caberia.

O segredo nos negócios de Estado é uma remanescência autocrática que vige nos Estados de direito, mas ele só pode ser mantido (excetuadas as razões de segurança e dos estados de guerra) porque não há, nas democracias representativas, ou seja, nas democracias realmente existentes no mundo atual, um casamento perfeito entre Estado democrático e Estado de direito (apesar da fórmula declarativa ‘Estado democrático de direito’), como já tratei exaustivamente em outro texto.

 

O JULGAMENTO DE SÓCRATES

Tomemos como precedente o julgamento, talvez, mais célebre da história de uma democracia: o julgamento de Sócrates. Qual foi a acusação e por que ele foi condenado? Para responder reproduzo uma passagem do meu artigo Entendendo a essência da democracia:

Sócrates contribuiu para transformar jovens aristocratas em esnobes pró-espartanos e aliados dos autocratas que deram três golpes na democracia ateniense, derrubando-a sucessivamente em 411 e em 404 e tentando novamente fazê-lo em 401 a. E. C., abolindo pela força a liberdade de opinião. Crítias e Cáricles, seus discípulos, foram membros da ditadura dos Trinta, que assassinou – segundo conta Xenofonte – 1.500 atenienses durante o curto período de oito meses em que estiveram no poder (um “número quase superior” ao dos que tinham sido mortos pelos espartanos durante os últimos dez anos da guerra do Peloponeso). Não em outro, mas em tal contexto, cerca de três anos depois do último desses golpes de mão, que Sócrates foi a julgamento. Mesmo assim, o resultado foi relativamente apertado (280 votos a favor da condenação e 220 a favor da absolvição), o que mostra a imensa tolerância dos democratas atenienses.

Hoje pode-se dizer – mas tal especulação não vale como método de investigação histórica – que Atenas teria saído fortalecida se absolvesse Sócrates em vez de condená-lo. No entanto, a condenação de Sócrates não foi um mal-entendido. Os cidadãos que reprovaram seu comportamento não estavam sendo intolerantes com a pluralidade de concepções. Estavam tentando proteger sua frágil invenção original, a incipiente autonomia de sua topia no meio de um mar de Cidades-Estado hierárquicas, imersas em utopias-míticas, sua ilha de liberdade cercada de autocracias por todos os lados: a democracia!

Esse episódio coloca uma questão relevante que permanece atual: qual o grau de tolerância que a democracia deve ter em relação aos inimigos da democracia? Até que ponto devemos dar liberdade aos que querem acabar com a liberdade? Até que ponto é possível conviver com os que parasitam a democracia com o propósito de aboli-la ou restringi-la?

Eis o ponto. Não é uma questão fácil, que admita uma resposta geral. Depende das salvaguardas democráticas disponíveis. As salvaguardas atenienses, como vimos, não foram capazes de proteger sua democracia de dois golpes sucessivos, aplicados por defensores de ideias oligárquicas, que estabeleceram, em 411, a ditadura dos Quatrocentos (que durou quatro meses) e, em 404, a ditadura dos Trinta (que durou oito meses). As duas conspirações foram apoiadas pela autocracia espartana – inclusive, a segunda, por forças militares de Esparta – e contaram com gente do entourage de Sócrates. Foi assim que na terceira tentativa de golpe, em 401, os atenienses, vacinados já contra os inimigos da liberdade, imediatamente mobilizaram todas as suas forças contra eles e mataram seus chefes, afastando o perigo de mais um período de brutalidade e terror.

As democracias atuais – os chamados Estados democráticos de direito – têm, por certo, outros dispositivos de defesa, mas ao deixarem seus golpistas, seus novos “Crítias” se aproveitarem da democracia, parasitá-la, para, enfim, aboli-la ou restringi-la, correm um sério risco. Pois que os autocratas e protoditadores de agora permanecem comportando-se basicamente como aqueles oligarcas golpistas de Atenas: beneficiam-se de liberdades que, uma vez no poder, negam a seus opositores.

O mais importante para o tema em tela neste artigo é que o julgamento foi público. A democracia ateniense não era propriamente um Estado de direito, no sentido atribuído pelos modernos a essa expressão (mas a ausência do construct não significa que não houvesse direitos ou o que posteriormente veio a ser assim denominado). Não era nem, rigorosamente falando, um Estado democrático, não porque não fosse democrático e sim porque a polis não era a cidade-Estado e sim a koinonia (comunidade) política. E como sintetizou genialmente Hannah Arendt (1958) em A condição humana, “a polis não era Atenas e sim os atenienses”.

Ao reinventar a democracia, os modernos tiveram que convertê-la em outra coisa: num modo de administração política do Estado-nação. Foi essa transformação que criou a necessidade de gerar um casamento entre Estado de direito e Estado democrático dando nascimento à fórmula Estado democrático de direito. Por que? Ora, porque o Estado-nação era um fruto da guerra (da paz de Westfália) e, como tal, tinha uma estrutura e uma dinâmica guerreira, que permitiam que ele avançasse sobre os direitos dos seus próprios cidadãos. Por isso era preciso domar o Leviatã, quer dizer, proteger os cidadãos do seu próprio Estado: daí a forma Estado de direito. Mas essa forma jamais casou totalmente com a noção do que seria um Estado democrático. Restaram falhas na junção, o que possibilitou a proliferação de ideologias não propriamente democráticas. Algumas pessoas começaram a achar que bastava obedecer as leis para termos uma democracia (reduzida assim ao chamado ‘império da lei’) e o que era uma condição necessária acabou se tornando uma condição suficiente. Eis a origem do legalismo.

É o legalismo que leva à confusão entre os procedimentos jurídicos e os procedimentos políticos. Um legalista tenderá a achar que juízes só podem falar nos autos. A rigor, portanto, toda entrevista de agentes da lei (sejam juízes, procuradores ou mesmo policiais e membros de órgãos estatais de controle) seria indevida. Mais: se levarmos o legalismo às suas últimas consequências, nem mesmo os julgamentos deveriam ser televisionados (ou públicos). No limite, os cidadãos – e a opinião pública – seriam dispensados pelos legalistas: de vez que o Estado de direito já existe, cabe à sociedade apenas confiar na correção de seus trâmites. O legalismo torna irrelevante a cidadania política ao subordinar o Estado democrático ao Estado de direito. O problema é que – apesar da fórmula Estado democrático de direito – o Estado democrático não cabe dentro do Estado de direito. Ainda bem, pois, do contrário, congelaríamos a democracia no século 17 (paralisando o processo de democratização).

Sócrates não foi julgado no calabouço de um palácio e sim na Agora. Seus acusadores, seus defensores e seus juízes, foram os membros da polis (a comunidade política) e não funcionários reunidos em alguma corporação estatal. Os procedimentos foram visíveis indistintamente por todos na polis (para usar uma expressão de Aristóteles ao tentar definir o que é público). É claro que hoje as coisas não podem ser assim (em que tribunais populares seriam considerados linchamentos: embora o julgamento de Sócrates tivesse passado longe disso), mas o critério da publicidade permanece (e se abrirmos mão dele, abriremos mão também de um dos critérios da legitimidade democrática).

 

AS PROVAS CONTRA AL CAPONE

Examinemos agora o outro argumento legalista: o da falta de provas. Prova, na acepção mais geral do termo, é tudo aquilo que corrobora que uma afirmação ou um fato são verdadeiros. É uma evidência razoável. Não pode ser uma demonstração cabal e inequívoca, de vez que uma alegação (como uma acusação) é sempre uma hipótese e uma hipótese – mesmo considerada científica – jamais pode ser provada, somente falsificada (por uma razão lógica: a falácia da afirmação do consequente). No caso, porém, de chefia de organizações criminosas, o que seria uma prova válida (excluída a confissão e os registros materiais: documentos por escrito, gravações ou filmes)?

Eis o problema. O arcabouço jurídico de que dispõem os Estados de direito não está preparado para “provar” se alguém é ou não é chefe de uma organização criminosa. Como é, geneticamente, uma estrutura preparada para a guerra – e a guerra, por definição, sempre dispensa provas – o Estado-nação não possui institutos jurídicos adequados para tratar da questão. É por isso que surgiram novas teorias no direito, como o domínio do fato – Welzel (1939); Roxin (1963) – que colide inevitavelmente com outros princípios, como o da presunção de inocência. Na teoria do domínio do fato admite-se inculpar o ator que, mesmo não tendo praticado a infração, decidiu ou ordenou sua prática a subordinado seu (o agente direto que delinquiu em obediência ao chefe). Ou a teoria da cegueira deliberada – a “Willful Blindness Doctrine” corroborada por decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos (1990) – que se aplica àquelas situações em que o agente finge não enxergar a ilicitude que o beneficia com o intuito de auferir vantagens (é também chamada de teoria das instruções do avestruz – “Ostrich Instructions” – porque o criminoso se comporta como uma avestruz: como se escondesse sua cabeça na terra para não tomar conhecimento da natureza ou da extensão do ilícito que praticou).

O fato é que não há mecanismos totalmente eficazes quando um chefe de organização criminosa alega que nada fez diretamente ou que nada viu. Adicionalmente, o chefe de uma organização criminosa pode coagir testemunhas e obstruir a justiça de múltiplas maneiras enquanto continua no posto, esteja solto ou preso. Considerando-se que os tribunais resistem a aceitar a colaboração com a justiça de seus comparsas (“delação premiada”) como prova solteira, é muito difícil condenar alguém pelo crime específico de chefia de organização criminosa. O caso clássico é o de Alphonse Gabriel Capone (1899-1947), conhecido como Al Capone. Embora fosse um dos gângsters mais famosos e perigosos da máfia, ele foi pego por mera sonegação de impostos e não por quase nada do que fez.

Antes desse descuido com o fisco, os advogados de Al – como os de Dirceu e os de Lula – diziam: não há provas! Os advogados estão no seu papel (defender seus clientes), mas isso não significa que o Estado e a sociedade devam aceitar seus argumentos. Como se chefes de máfias passassem recibo ou se deixassem gravar ou filmar praticando atos ilegais (e, mesmo assim, tais provas – como a gravação da conversa entre Dilma e Lula – podem ser anuladas pelos tribunais por várias razões: ausência de autorização judicial, incorreção da autorização judicial em face do foro privilegiado do investigado ou do seu interlocutor et coetera).

 

O ERRO DO LEGALISMO

Aquilo que é eficaz para proteger o cidadão de violações aos seus direitos não é tão eficaz para proteger a sociedade democrática dos que a ameaçam e isso tem a ver com um erro de projeto da democracia dos modernos ao definir quem é o sujeito “natural” – ou o player em primeira instância – da democracia: se o indivíduo ou a comunidade política.

Deixando de lado, neste post, essa questão de fundo (que foi tratada em outro artigo), voltemos ao ponto central em discussão: os procuradores acertaram ou erraram na divulgação à opinião pública do papel de Lula como chefe do esquema criminoso?

De um ponto de vista do processo penal, poder-se-ia dizer que eles erraram. Ocorre, porém, que eles não estavam – na apresentação à imprensa dos resultados de suas investigações – praticando um ato jurídico stricto sensu. Pois eles não estavam apenas atuando como acusadores de um indivíduo que, segundo suas evidências, delinquiu, e sim também como defensores da cidadania (que é o seu papel precípuo). No que denunciaram o cidadão Lula (caso do triplex e do depósito), estavam cobertos de razões jurídicas. No que anunciaram à cidadania (mas não ofereceram denúncia), igualmente. Do contrário não poderiam falar nada que extravasasse os termos da denúncia. Mas se eles não falassem, quem – qual o agente público que – falaria?

Para entender esse ponto de vista é necessário perceber que nas democracias as instituições estatais não funcionam sem a cidadania. Quando elas não têm proteção eficaz contra a sua perversão, degeneração ou manipulação, só o sujeito político originário – o que chamamos de “o povo” – pode corrigir as suas falhas genéticas. Foi assim na democracia dos atenienses, que não tinha proteção eficaz contra o discurso inverídico. É assim na democracia dos modernos, que não tem proteção eficaz contra o uso das eleições contra a democracia.

Não há como deixar de evocar aqui aquela célebre pergunta de Dahrendorf: “e se os caras errados são eleitos?”. Só a sociedade civil – como percebeu Sir Ralf – pode corrigir esse tipo de erro de projeto: quer nas eleições, exercendo o voto para punir os corruptos afastando-os dos cargos que almejam conquistar no Estado, quer nas suas manifestações democráticas e pacíficas que visam pressionar as instituições para que deem continuidade ao devido processo legal. Mas, para tanto, é necessário que ela seja informada. Essa informação capaz de contribuir para a formação de um sentido público não pode ser obtida na dinâmica adversarial que rege o relacionamento entre organizações privadas (como os partidos). Degenerada a política como arte da guerra (ou como continuação da guerra por outros meios, na fórmule-inverse de Clausewitz-Lenin), a primeira vítima é a verdade. Portanto, a sociedade só pode obter tal informação de agentes públicos, de preferência daqueles menos suspeitos de partidarização ou menos engajados na luta política cotidiana. Este é o papel do Ministério Público. Aliás, no caso concreto que examinamos, o primeiro a dizer que o esquema criminoso do PT não poderia funcionar sem ter Lula por chefe foi o Procurador Geral da República (Rodrigo Janot e não Deltan Dallagnol e sua equipe de procuradores da Lava Jato). Com efeito, ainda no início de maio de 2016, na peça entregue ao Supremo Tribunal Federal contra Lula (que acatou a denuncia transformando-o em réu), Janot escreveu:

“Pelo panorama dos elementos probatórios colhidos até aqui e descritos ao longo dessa manifestação, essa organização criminosa jamais poderia ter funcionado por tantos anos e de uma forma tão ampla e agressiva no âmbito do governo federal sem que o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva dela participasse”.

Outra coisa é avaliar se, do ponto de vista tático, foi correta ou não a apresentação feita pela força-tarefa da Lava Jato. Não se sabe. Só o futuro dirá. Mas essa não pode ser a preocupação dos procuradores, de vez que eles não devem mesmo estar engajados em lutas políticas (onde fazem sentido esses conceitos deslizados da arte da guerra para a política, como tática e estratégia). Se os procuradores estivessem agindo taticamente, instruindo um contingente para combater Lula e o PT em termos políticos, aí sim, estariam errados.

Portanto, as avaliações legalistas sobre a ação dos procuradores no episódio examinado estão erradas. Como todo legalismo, elas subordinam o Estado democrático ao Estado de direito (e com isso criam obstáculos ao processo de democratização).


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