Como os tribunais minam a democracia

Tribunais versus Democracia

Como Steven Levitsky e Daniel Ziblatt escreveram nestas páginas, instituições contramajoritárias, como o judiciário, podem tanto “fortalecer a democracia” quanto “subvertê-la” (6). Acadêmicos argumentam há muito tempo que juízes não eleitos podem colocar a democracia em risco ao obstruir as escolhas políticas legítimas das maiorias eleitas (7). No entanto, como argumento, existem muitos outros tipos de comportamento judicial que subvertem a democracia.

Para entender se e como o comportamento do judiciário está minando a democracia, é preciso primeiro definir democracia. Segundo a definição de Steven Levitsky e Lucan Way, a democracia implica vários requisitos: 1) “eleições livres, justas e competitivas”; 2) “sufrágio universal” e “ampla proteção às liberdades civis, incluindo a liberdade de expressão, de imprensa e de associação”; 3) “a ausência de autoridades ‘tutelas’ não eleitas (por exemplo, militares, monarquias ou entidades religiosas) que limitem o poder de governar dos representantes eleitos”; e 4) “igualdade de condições entre governantes e oposição” (8).

O judiciário pode minar a democracia em cada uma dessas dimensões. Como a democracia é um conceito multidimensional, existem múltiplos tipos distintos de comportamento judicial que a subverte. Além disso, o fato de os tribunais decidirem ou não contra o governo — a medida mais comumente usada para avaliar a independência judicial — não permite determinar se o judiciário está salvaguardando ou subvertendo a democracia. Quando o governo eleito tenta restringir as liberdades civis, decidir contra o governo protege a democracia. Mas quando as políticas governamentais buscam promover as liberdades civis ou colocar um exército irresponsável sob controle civil, decidir contra o governo prejudica a democracia. Para identificar se e como o comportamento judicial mina a democracia, é preciso analisar o conteúdo específico das decisões judiciais. Este ensaio identifica cinco tipos diferentes de comportamento judicial que subvertem a democracia.

Por que os tribunais minam a democracia

Este ensaio propõe uma teoria institucional para explicar por que o comportamento do judiciário subverte a democracia. Em diferentes sistemas jurídicos, as instituições de seleção judicial , ou seja, os procedimentos escritos e não escritos para a escolha de juízes, variam amplamente quanto à dispersão ou concentração de poder entre diferentes atores políticos. Algumas instituições dispersam o poder de seleção de juízes. Por exemplo, a exigência de uma supermaioria para a nomeação de juízes confere a mais atores políticos poder de veto sobre os candidatos. Procedimentos de seleção que atribuem um papel a ambas as casas do legislativo, ou a autoridades eleitas, juízes em exercício e profissionais do direito, compartilham o poder entre partes interessadas com preferências diversas. Limites de mandato e idades de aposentadoria compulsória para juízes ajudam a garantir que, ao longo do tempo, nenhum partido político ou perspectiva possa monopolizar o poder de nomeação de juízes. Por outro lado, outras instituições concentram o poder de seleção de juízes nas mãos de uma única pessoa ou grupo. Por exemplo, de acordo com a Constituição da Tailândia de 2017, o rei detém o poder de nomear e destituir juízes, e todos os juízes são obrigados a prestar juramento de que “serão leais a Sua Majestade o Rei”.

Quando as instituições de seleção judicial concentram o poder nas mãos de um ator ou grupo político, elas possibilitam comportamentos judiciais que subvertem a democracia. Isso ocorre porque instituições que concentram poder permitem a captura dos tribunais, ou seja, um processo pelo qual certos atores políticos, econômicos ou sociais influenciam as decisões judiciais para favorecer repetidamente seus próprios interesses. Diferentes tipos de atores podem capturar os tribunais, desde executivos eleitos até elites não eleitas, levando a distintas formas de comportamento judicial que subvertem a democracia.

Como saber quando os tribunais estão cooptados? Qualquer pessoa pode alegar, por exemplo, que os bilionários cooptaram o judiciário. Para comprovar a cooptação dos tribunais, são necessárias três evidências. A primeira é um padrão consistente de parcialidade judicial. Por exemplo, se os bilionários cooptaram os tribunais, os juízes deveriam ser mais propensos a decidir a favor dos bilionários do que a litigantes das classes baixa, média ou alta. A segunda é um padrão de decisões judiciais que divergem da lei estabelecida. Não se trata apenas de o legislativo ter criado leis que beneficiam os bilionários ou de a constituição proteger os proprietários de terras; em vez disso, os tribunais devem estar interpretando leis, como as leis de financiamento de campanhas eleitorais, de maneiras que empoderam os bilionários. A terceira e última evidência necessária para comprovar a cooptação dos tribunais é a intenção e a ação de influenciar o judiciário. Os bilionários, por exemplo, terão socializado repetidamente com juízes, concedido benefícios financeiros a eles ou levado juízes em seus aviões particulares.

Quem controla os tribunais influencia poderosamente o tipo de comportamento judicial que subverte a democracia. As pesquisas existentes sobre o fortalecimento do poder executivo enfatizam como os líderes eleitos capturam os tribunais, levando a um padrão de comportamento judicial que favorece o executivo. Por exemplo, em El Salvador, em 2021, depois que uma legislatura controlada pelo partido do presidente Bukele destituiu todos os cinco juízes do Tribunal Constitucional, os juízes recém-nomeados decidiram rapidamente que Bukele poderia concorrer a mais um mandato. Na Venezuela, depois que o governo de Hugo Chávez aprovou uma lei em 2004 expandindo o tamanho da Suprema Corte e facilitando a destituição de juízes pelo legislativo, a Corte “decidiu a favor do governo em praticamente todos os casos significativos” (14).

Mas o executivo não é o único que pode capturar os tribunais. Diversas forças — incluindo elites não eleitas, partidos políticos e grupos étnicos — podem capturar os tribunais, levando a diferentes tipos de comportamento judicial que subvertem a democracia. Paradoxalmente, quando os tribunais são capturados por forças externas ao governo eleito, eles podem ser independentes do executivo eleito, mas ainda dependentes de outros atores. Nesses casos, a independência judicial em relação ao executivo é uma faca de dois gumes, pois os tribunais restringem o poder executivo, mas minam a democracia em outras dimensões.

Por vezes, elites não eleitas, como militares ou monarcas, capturam os tribunais e os utilizam para sabotar governos eleitos. No Egito, durante a Primavera Árabe, juízes de alto escalão nomeados sob o ditador deposto protegeram a antiga elite, minaram o governo islamista recém-eleito e, em última instância, possibilitaram o golpe militar de 2013. Na Tailândia, onde o rei domina a seleção de juízes, os tribunais têm repetidamente destituído governos eleitos que desafiam o princípio constitucional da “Democracia com o Rei como Chefe de Estado”. O rei da Tailândia demonstrou clara intenção e ação para influenciar o judiciário em 2006, por exemplo, quando fez um discurso a juízes de alto escalão, instando-os a anular a vitória eleitoral do governo Thaksin — uma decisão que os juízes tomaram poucos dias depois. Em ambos os casos, elites não eleitas — nomeadamente, os militares do Egito e a monarquia da Tailândia — instrumentalizaram os tribunais contra políticos eleitos.

Os partidos políticos também costumam capturar os tribunais, levando a um padrão distinto de comportamento judicial que subverte a democracia. Na Polônia, após a ascensão do partido populista Lei e Justiça ao poder em 2015 e a formação do Tribunal Constitucional, o judiciário adotou um comportamento exemplar de apoio ao executivo. Por exemplo, depois que o governo buscou exercer controle sobre o judiciário e os órgãos reguladores da mídia, a Suprema Corte da Polônia deu ao governo respaldo legal para ignorar decisões desfavoráveis ​​do Tribunal de Justiça da União Europeia, ao determinar que a lei polonesa tinha primazia sobre a lei da União Europeia. Mas, desde que uma coalizão de oposição conquistou o controle do parlamento polonês em 2023, o Tribunal Constitucional tem minado a democracia de uma maneira diferente: decidindo contra o governo recém-eleito. Um tribunal constitucional dominado por indicados do Lei e Justiça bloqueou reformas democratizantes na mídia e no judiciário, e chegou a abrir uma investigação criminal contra o novo governo.

A captura do judiciário aumenta a probabilidade de retrocesso democrático de duas maneiras distintas. A primeira é um efeito comportamental: a captura do judiciário por um dos grupos aumenta a probabilidade de condutas judiciais que subvertem a democracia em favor desse grupo. A segunda é um efeito de reação : a captura do judiciário por um grupo político frequentemente desencadeia uma reação do grupo opositor, galvanizando ataques ao judiciário.

Instituições ruins, aliados piores: o caso da Turquia

Para entender como as instituições de seleção judicial às vezes permitem a captura do judiciário e impulsionam o retrocesso democrático, considere a Turquia após a eleição de Recep Tayyip Erdoğan como primeiro-ministro em 2003. Sob a Constituição turca de 1982, as instituições de seleção judicial concentravam o poder nas mãos de elites não eleitas. O presidente da Turquia, não eleito, nomeava todos os quinze juízes do Tribunal Constitucional. O presidente sequer precisava consultar o primeiro-ministro eleito e o parlamento — muito menos obter uma supermaioria. Além disso, a própria Constituição turca, redigida e ratificada sob a ditadura militar, reservava duas vagas no Tribunal Constitucional para juízes do sistema judiciário militar. As elites não eleitas detinham um poder tão significativo sobre a nomeação de juízes que o governo eleito da Turquia, liderado pelo então primeiro-ministro Erdoğan e seu Partido da Justiça e Desenvolvimento (AKP), não nomeou um único juiz para o Tribunal Constitucional durante seus primeiros seis anos no poder.

Essas instituições de concentração de poder para a seleção de juízes permitiram a captura dos tribunais por elites não eleitas. As instituições de seleção judicial da Turquia deram ao presidente ampla liberdade para escolher juízes alinhados ideologicamente e inseridos em certas redes sociais. Um juiz do Tribunal Constitucional descreveu, em entrevista, como, durante uma reunião antes de sua nomeação, informou abertamente ao presidente sobre sua frustração com o partido religioso-conservador AKP e discutiu o papel de liderança de um parente em um partido político laico (15).

O Tribunal Constitucional da Turquia, por sua vez, decidiu consistentemente a favor do presidente — o primeiro indicador de captura do judiciário. Minha análise quantitativa de um conjunto de dados abrangente de decisões do Tribunal Constitucional durante o período de dez anos, de 1997 a 2007, mostra que, quando o presidente não eleito contestava a legislação do governo eleito, ele vencia em 83% dos casos no Tribunal (16). Em comparação, quando os partidos de oposição no parlamento recorriam ao Tribunal Constitucional da Turquia para invalidar a legislação governamental, eles venciam em apenas 59% dos casos. Quando outros tribunais superiores questionavam a constitucionalidade das políticas governamentais, o Tribunal Constitucional decidia contra o governo em 52% dos casos. Comparado a outros atores, o presidente tinha maior probabilidade de vencer no tribunal.

Como o Tribunal Constitucional foi capturado por uma elite secular não eleita, o judiciário frequentemente decidiu contra o governo eleito após a ascensão do partido político islâmico de Erdoğan ao poder em 2002. Mas, em muitos casos, o AKP de Erdoğan não estava infringindo a lei em si; em vez disso, o Tribunal Constitucional estava se desviando do precedente legal para decidir contra o partido — o segundo sinal de captura do tribunal. Em 2007, o Tribunal Constitucional bloqueou, pela primeira vez, a nomeação de um novo presidente, usando uma regra de “superquórum” que nunca havia sido reconhecida anteriormente para impedir que o AKP assumisse o controle da presidência (17). Em 2008, depois que o AKP aprovou emendas constitucionais com mais de 80% de apoio no parlamento, o Tribunal Constitucional, pela primeira vez, anulou emendas constitucionais por razões substantivas, e não processuais (18). Em 2008, novamente pela primeira vez, o Tribunal Constitucional decidiu sobre a possibilidade de proibir o AKP governista, votando por uma pequena margem contra.

As decisões do judiciário também carregavam a marca final da captura judicial: a intenção e a ação de elites não eleitas para influenciar as decisões do tribunal. Por exemplo, em 2007, imediatamente antes de o Tribunal Constitucional bloquear a nomeação de um presidente do AKP, os militares e o presidente em exercício manifestaram publicamente sua oposição a uma presidência do AKP, com a cúpula militar ameaçando implicitamente um golpe. Em 2008, enquanto os juízes avaliavam se deveriam proibir o partido, um vice-presidente do Tribunal Constitucional reconheceu ter se reunido repetidamente com o general de mais alta patente da Turquia . Outro juiz me disse em uma entrevista que o presidente do tribunal havia “sofrido muita pressão dos militares e da burocracia… Eles ligam, visitam sua casa, convidam você para jantar… É como pressão de vizinhança (mahalle baskisi)” (19).

A captura do judiciário na Turquia permitiu o retrocesso democrático de duas maneiras distintas. Primeiro, a captura do judiciário por elites não eleitas levou a comportamentos judiciais que subvertem a democracia. Quando o Tribunal Constitucional impediu a nomeação de um presidente do AKP — a pedido do presidente em exercício e dos militares — os juízes fortaleceram autoridades não eleitas e limitaram o poder de governar dos representantes eleitos. Quando, em 2008, o Tribunal Constitucional anulou emendas constitucionais aprovadas por uma supermaioria no parlamento que permitiam às mulheres muçulmanas usar o véu islâmico nas universidades, os juízes minaram novamente a capacidade do parlamento eleito de governar.

De igual importância, a captura do judiciário galvanizou a reação e aumentou os incentivos e a capacidade de Erdoğan de atacar o sistema judiciário. Depois que o Tribunal Constitucional ficou a apenas um voto de banir o AKP em 2008, o governo de Erdoğan contra-atacou. Em um referendo de 2010, o governo aprovou mudanças constitucionais que aumentaram o número de juízes do Tribunal Constitucional, removeram as vagas reservadas para juízes militares e expandiram o controle do governo sobre a nomeação e promoção de juízes. Ao defender essas mudanças, Erdoğan reforçou o comportamento antidemocrático do judiciário e argumentou que dar ao governo eleito influência sobre os tribunais significava dizer: “Sim ao Estado de Direito. Não à lei dos governantes”. A tragédia do caso turco é que, em vez de adotar instituições que dispersassem o poder na seleção de juízes, como a exigência de uma supermaioria, o AKP concentrou o poder em suas próprias mãos. Como resultado, a captura do judiciário passou de uma elite para outra.

Fazendo os tribunais trabalharem para a democracia

O que pode ser feito para capacitar os tribunais a atuarem como defensores da democracia? Compreender as maneiras pelas quais os tribunais minam a democracia, juntamente com os principais fatores que impulsionam esse comportamento, aponta para um roteiro para a reforma do judiciário, de modo que ele sirva como um baluarte da democracia — ou seja, instituindo procedimentos de seleção judicial que dispersem o poder e impeçam a captura dos tribunais.

Três instituições, em particular, ajudam a proteger os tribunais da captura. A primeira é a exigência de supermaioria para a seleção de juízes da Suprema Corte. Ao dar a mais atores poder de veto sobre as nomeações judiciais, a exigência de supermaioria impede que líderes eleitos, partidos políticos e grupos aliados garantam juízes ideologicamente alinhados com uma simples maioria partidária. Em uma análise estatística transnacional que utiliza dados originais sobre instituições de seleção judicial em 139 países, de 1990 a 2023, constato que a exigência de supermaioria para a seleção de juízes da Suprema Corte está significativamente associada ao aumento da independência da Suprema Corte (20). Desde 1990, 26 países — incluindo Argentina, Bélgica, Chile, Itália, Israel, Alemanha, Portugal e Espanha — exigem supermaioria para a nomeação de juízes para seus tribunais superiores.

A segunda instituição de dispersão de poder, presente em muitas democracias, é a divisão da autoridade sobre a seleção de juízes da Suprema Corte entre partidos com preferências diversas. Na França, Itália e Alemanha, por exemplo, ambas as casas do legislativo desempenham um papel na seleção de juízes da Suprema Corte. Na Colômbia, Itália e Israel, políticos eleitos compartilham o poder de seleção de juízes da Suprema Corte com membros atuais do judiciário. Ao dividir o poder entre partidos com visões e objetivos diferentes ou opostos, tais arranjos mitigam a possibilidade de captura do judiciário. A terceira instituição de dispersão de poder compreende a idade de aposentadoria compulsória ou a limitação de mandatos para juízes, ambos impedindo que qualquer político, partido ou grupo de interesse consolide influência a longo prazo sobre o judiciário por meio de nomeações vitalícias.

Os Estados Unidos se destacam entre as democracias globais por terem instituições de seleção de juízes que exigem pouca partilha de poder. De fato, as instituições de seleção judicial do país têm se tornado cada vez mais concentradas em um mesmo grupo ao longo do tempo. Historicamente, a confirmação de juízes federais e da Suprema Corte exigia uma supermaioria no Senado devido ao filibuster. No entanto, desde que o Senado eliminou a exigência de supermaioria para juízes federais em 2013 e para ministros da Suprema Corte em 2017, a nomeação de juízes para mandatos vitalícios requer apenas maioria simples.

O sistema americano também não faz muito para impedir a concentração de poder sobre as nomeações judiciais nas mãos de um único partido. Em princípio, os idealizadores da Constituição dos EUA buscaram dispersar esse poder entre o presidente, que indica os juízes, e o Senado, que os confirma. Na prática, porém, com a intensificação da polarização partidária, o presidente pode, cada vez mais, nomear juízes alinhados aos seus interesses políticos quando o Executivo e o Senado são controlados pelo mesmo partido. Além disso, diferentemente de todas as outras democracias consolidadas e de todos os estados americanos, com exceção de um, os Estados Unidos não estipulam uma idade de aposentadoria para os juízes da Suprema Corte nem, considerando a vitaliciedade de seus cargos, mandatos com duração limitada.

Quando e como os países reformam as instituições de seleção judicial para dispersar o poder? Como demonstra o exemplo da Turquia, as instituições que concentram poder tendem a ser persistentes. Quando as instituições conferem ao presidente poder concentrado na seleção de juízes, os presidentes recém-eleitos têm incentivos para usar esse poder em benefício próprio, em vez de se limitarem com a exigência de uma supermaioria.

No entanto, diversos países adotaram instituições para fortalecer o judiciário e dispersar o poder sobre as nomeações judiciais. Os partidos governantes às vezes adotam reformas judiciais quando preveem a possibilidade de perder o poder, como no México em 1994. Um judiciário independente oferece uma espécie de “seguro” caso o partido governante se encontre na oposição (21). Em outros casos, uma crise de legitimidade do judiciário tornou a reforma judicial uma questão política relevante. Na Argentina, em 1994, o partido governante e os partidos de oposição negociaram um acordo no qual o presidente abriu mão de certos poderes, inclusive sobre os tribunais, em troca da permissão para a reeleição presidencial. Por fim, os países adotaram reformas judiciais em momentos de democratização, quando as constituições estavam sendo reescritas, como em Portugal em 1976, Espanha em 1978, Uruguai em 1985, Colômbia em 1991, África do Sul em 1996 e Quênia em 2010. Quando surgem oportunidades para mudanças institucionais, seja por mudanças nas tendências políticas ou por crises de legitimidade judicial, os reformadores devem estar preparados com ideias para renovar o judiciário.

Embora a reforma institucional ofereça um objetivo de longo prazo para os defensores da democracia, uma estratégia imediatamente disponível é a mobilização de aliados judiciais — ou seja, grupos externos ao judiciário que apoiam determinadas decisões judiciais. Assim como aliados judiciais antidemocráticos, como militares, podem apoiar decisões judiciais que subvertem a democracia, aliados judiciais pró-democracia podem apoiar decisões que a fortalecem. Além disso, a mobilização de aliados judiciais pró-democracia pode gerar efeitos de retroalimentação positiva, capacitando os tribunais a tomarem decisões pró-democráticas corajosas que, por sua vez, energizam a mobilização da oposição.

Autoridades eleitas, incluindo legisladores, governadores e prefeitos, são um tipo de aliado judicial que pode fortalecer o comportamento pró-democrático do Judiciário. O Brasil sob o ex-presidente Jair Bolsonaro oferece um exemplo útil. Após sua eleição em 2018, Bolsonaro ameaçou fechar o Supremo Tribunal Federal, destituir seus ministros e até mesmo desafiar as decisões de um juiz. No entanto, a mobilização de aliados judiciais permitiu que os tribunais contivessem um presidente desafiador. O presidente do Senado rejeitou o pedido de Bolsonaro para destituir um ministro do Supremo Tribunal Federal. Quando o Tribunal decidiu que o presidente não poderia se sobrepor às medidas locais de saúde pública durante a pandemia de covid-19, prefeitos e governadores reforçaram a decisão implementando suas próprias políticas de saúde pública. Autoridades eleitas também se mobilizaram para atuar como aliadas judiciais contra a tentativa de Bolsonaro de usurpar o poder após sua derrota na reeleição em 2022. As decisões do Tribunal, por sua vez, ofereceram pontos focais em torno dos quais as autoridades eleitas se coordenaram e se mobilizaram.

A sociedade civil e os movimentos de protesto constituem um segundo tipo de aliado do judiciário que pode mobilizar apoio para decisões judiciais pró-democráticas. Considere o exemplo de Israel sob o governo de Benjamin Netanyahu. Em 2023, após o governo de Netanyahu anunciar propostas abrangentes para reduzir o poder do judiciário, diversos setores da sociedade israelense — incluindo grupos da sociedade civil, líderes do setor de tecnologia e reservistas militares — mobilizaram-se para sustentar protestos de grande escala e longa duração. Esses protestos criaram um poderoso ciclo de retroalimentação positiva. A mobilização social conferiu à Suprema Corte de Israel a legitimidade popular necessária para derrubar a legislação governamental; por sua vez, a decisão da Corte energizou os protestos. Essas manifestações em massa protegeram o judiciário israelense por meses, até o início da guerra em outubro de 2023.

Assim, numa época em que os tribunais são fundamentais para o futuro da democracia a nível global, existe uma variação significativa entre o seu papel como baluartes contra o retrocesso e o seu papel como facilitadores da erosão. Certos fatores inclinam a balança. Instituições que concentram poder na seleção de juízes e a captura dos tribunais por aliados judiciais inescrupulosos têm frequentemente levado os tribunais a subverter, em vez de salvaguardar, a democracia. Contudo, reformas institucionais inteligentes e a mobilização de aliados judiciais pró-democracia podem assegurar o oposto, ajudando os tribunais a cumprir a sua promessa de defensores da democracia.